La rédaction d’un accord de confidentialité : ce qu’il faut savoir
Un accord de confidentialité (ou NDA pour Non Disclosure Agreement) est l’un des contrats commerciaux les plus souvent rédigés. Il intervient notamment lors de négociations, de partenariats, de collaborations ou dans le cadre d’une cession d’entreprise. Ce contrat légal établit les termes et les conditions sous lesquels des informations confidentielles seront partagées.
Sa fréquence d’utilisation est telle que de nombreuses entreprises rédigent ou signent des contrats de confidentialité sans même les faire relire par un juriste. Il faut dire qu’il s’agit d’un document assez court et d’apparence simple. Or, sa rédaction comporte quelques pièges à éviter. Je vous explique comment rédiger un accord de confidentialité.
Rédiger un accord de confidentialité : les bases à connaître
Vous l’avez compris, un accord de confidentialité a pour rôle de protéger les informations sensibles et confidentielles d’une partie en empêchant l’autre partie de divulguer ces informations à des tiers sans autorisation.
Il peut s’agir d’informations stratégiques ou financières, de secrets technologiques ou commerciaux, etc., qui, en cas de divulgation, peuvent s’avérer préjudiciables pour l’activité et l’entreprise si elles se retrouvent entre les mains de concurrents ou de personnes avec de mauvaises intentions.
Deux types d’accords de confidentialité existent : l’accord unilatéral (une seule partie, à qui seront délivrées les informations, s’engage à les garder confidentielles) et l’accord bilatéral (échange mutuel d’informations entre les deux parties pour lesquelles les deux parties s’engagent à les garder confidentielles).
Un accord de confidentialité inclut certaines clauses :
- la définition des informations confidentielles ;
- la durée de la confidentialité ;
- les obligations des parties en ce qui concerne la protection des informations ;
- les exceptions permettant la divulgation ;
- les conséquences en cas de non-respect des termes de l’accord.
Vous avez bien lu : « les conséquences en cas de non-respect » ! C’est pourquoi il est essentiel de bien comprendre les termes d’un contrat de confidentialité avant de le signer, car cela peut avoir des implications légales importantes.
Pour vous aider à bien rédiger un accord de confidentialité, faisons le tour de chacune des clauses à insérer. En bonus, je vous donne également quelques conseils de rédaction. C’est parti !
Rédiger un accord de confidentialité : la nature de l’obligation
Pas de mystère ici, la nature de l’obligation est la non-divulgation des informations. Si cela semble évident, je tiens à préciser qu’il s’agit d’une obligation de ne pas faire.
Conseil de rédaction : il est préférable de rédiger « s’engage à ne pas divulguer les informations » plutôt que « s’engage à garder les informations confidentielles ».
Non, ce n’est pas du chipotage linguistique ! En effet, cette formulation permet de mieux protéger les intérêts du bénéficiaire de l’accord, car il y a une différence juridique entre le régime de l’obligation de faire (obligation de moyen) et celui de ne pas faire (obligation de résultat).
L’obligation de faire (obligation de moyen) nécessite la preuve d’un préjudice, ce qui n’est pas nécessaire pour l’obligation de ne pas faire (résultat). Dans une telle situation, il n’est pas nécessaire de démontrer le préjudice causé, mais seulement de prouver la divulgation ou l’utilisation concurrentielle des informations.
Rédiger un accord de confidentialité : le périmètre de l’accord
Dans la majorité des situations, c’est un accord bilatéral qui est signé. Aussi, les deux parties sont mutuellement tenues à une obligation de confidentialité. Mais, un accord de confidentialité peut aussi englober des tiers.
C’est par exemple le cas lorsque les sociétés concernées font partie d’un groupe. Les informations échangées peuvent provenir d’une société qui n’est pas signataire de l’accord de confidentialité ou être utilisées par une société qui n’est pas non plus signataire.
Il est important de désigner explicitement les personnes (physiques ou morale) autorisées à recevoir, communiquer et transmettre les informations ainsi que les conditions de ces échanges.
Conseil de rédaction : il faut inclure dans la définition de « la partie divulguante » et de « la partie destinataire » toutes les sociétés du groupe qui sont susceptibles de communiquer ou de recevoir les informations. Bien entendu, l’obligation concerne aussi les collaborateurs (salariés, conseils, etc.).
Cependant, la définition précise des parties ne suffit pas, car légalement, un tiers n’est pas tenu par le contrat. C’est ce qu’on appelle le principe de l’effet relatif du contrat (article 1199 du Code civil).
C’est pourquoi il vaut mieux prévoir l’engagement de la responsabilité de la société signataire en cas de violation de l’accord par une autre société du groupe. Autrement dit, la société signataire se porte responsable des autres sociétés de son groupe.
Rédiger un accord de confidentialité : la définition des informations confidentielles
Les parties sont libres de définir les informations confidentielles comme elles l’entendent. Aussi, l’une des erreurs les plus fréquentes est d’insérer des obligations qui n’ont pas leur place dans l’accord de confidentialité. Il faut donc bien définir ce qu’est une information confidentielle.
Il est courant de définir les informations confidentielles comme celles marquées confidentielles (tampon « confidentiel »). Or, il faut être certain que toutes les informations confidentielles seront « tamponnées » comme telles.
Pour remédier à tout oubli éventuel, certaines entreprises précisent qu’une information non marquée confidentielle doit être traitée comme telle si, par sa nature et/ou les circonstances de sa divulgation, il est légitime de la considérer comme confidentielle. Toutefois, cette pratique laisse place à l’interprétation en cas de litiges.
Conseil de rédaction : il est alors recommandé de préciser que toutes les informations échangées sont confidentielles sous réserve de certaines exceptions, notamment les informations qui sont dans le domaine public. De plus, l’accord doit prévoir que la preuve doit être apportée par la partie qui prétend que l’information est publique en cas de litige.
Enfin, il est important de préciser que les informations couvertes par l’accord ne se limitent pas aux informations communiquées, mais qu’elles englobent également les informations auxquelles chaque partie peut avoir accès (visite d’entreprise, usine, chantier, etc., par exemple).
Rédiger un accord de confidentialité : les exceptions
Il est question ici de définir les circonstances dans lesquelles l’obligation de confidentialité ne s’applique pas.
Par exemple, l’accord peut inclure des exceptions qui permettent à une partie de divulguer des informations confidentielles dans certaines situations, telles que l’obligation légale ou la nécessité de défendre ses droits en justice.
Rédiger un accord de confidentialité : les obligations
L’obligation d’un accord de confidentialité ne se limite pas forcément à la seule non-divulgation des informations.
En effet, un des risques (et une des craintes des entreprises) est l’utilisation des informations par un partenaire commercial à des fins concurrentielles.
Conseil de rédaction : il est intéressant de prévoir un engagement de ne pas utiliser les informations à d’autres fins que celles prévues. Il convient donc aussi de définir la finalité des échanges.
Autre exemple d’obligation pouvant être insérée dans un accord de confidentialité : l’obligation de restituer ou de détruire les informations confidentielles à l’expiration ou la résiliation de l’obligation de confidentialité. Toutefois, il peut être pertinent d’inclure la possibilité pour chaque partie de restituer des informations confidentielles communiquées à tout moment.
Si une telle précision est apportée, il faut bien comprendre que cela suppose de dresser une liste détaillée des informations communiquées ainsi qu’une liste des informations restituées (particulièrement utile en cas de litige).
Rédiger un accord de confidentialité : la durée de confidentialité
Les parties sont libres de définir la durée de l’obligation de confidentialité. Attention, en l’absence de précision, le contrat sera considéré comme ayant une durée indéterminée.
En réalité, définir la durée est plus complexe qu’il n’y paraît. En effet, dans le cadre de discussions, il n’est pas judicieux de mettre un terme à l’obligation de confidentialité à l’issue des discussions. Il faut bien distinguer la durée des échanges et la durée de la non-divulgation des informations.
Tout d’abord, il est utile de prévoir une rétroactivité. Généralement, les parties ont déjà échangé des informations confidentielles au moment où l’accord de confidentialité est signé.
En ce qui concerne la fin de l’obligation, il faut parvenir à identifier le temps nécessaire pour que l’information devienne obsolète et donc inutile. La plupart du temps, une durée de 5 à 10 ans après communication de l’information est suffisante.
Conseil de rédaction : il est déconseillé de prévoir une durée indéterminée, car dans le droit français, le caractère indéterminé permet aux parties de se dégager de ses obligations à condition de respecter un délai de préavis raisonnable.
Rédiger un accord de confidentialité : les conséquences en cas de non-respect
Afin de renforcer l’effet de dissuasion, les parties peuvent prévoir une clause pénale dans l’accord de confidentialité. Cela signifie que le non-respect de l’obligation de confidentialité entraîne le paiement de dommages et intérêts par la partie défaillante.
Le montant des dommages et intérêts est fixé de manière forfaitaire. La sanction s’applique automatiquement, sous réserve d’une mise en demeure préalable.
Pour rappel, il suffit à l’entreprise ou la partie lésée d’apporter la preuve de la divulgation d’informations confidentielles ou de leur utilisation concurrentielle par l’autre partie (obligation de résultat).
Enfin, l’obligation de confidentialité ne peut porter sur la divulgation des informations confidentielles imposée par une décision judiciaire ou administrative.
Comme vous pouvez le constater, la rédaction d’un accord de confidentialité n’est pas aussi simple qu’il y paraît. Elle demande de la précision et la prise en compte de différents facteurs. C’est pourquoi je ne peux que vous recommander de passer par un professionnel pour rédiger vos accords de confidentialité ou, tout du moins, de les faire valider par un juriste ou un avocat.
